*【Bilski究竟发明了什么?】

  Bilski一案受到广泛关注,使其与"商业方法"这个词从此紧密相连,那么,Bilski公司究竟发明了什么呢?
  (以下摘自泰和泰律师事务所,作者:杨栩)
  
  Bilski的发明
  
  Bilski他们申请的专利名为"能源风险管理方法"( Energy Risk Management Method),申请号08/833,892。这个发明意在解决一定期限内能源消费的成本波动风险,实质上是一种对冲(hedge)方法。Bilski认为,在能源消费方面,消费者面临两大成本风险:价格风险和消费风险。前者得益于过去价格风险管理工具的帮助,已能够控制,而后者,却不易控制。因此,有必要用一个固定价格的产品,去管理总的能源风险,包括消费风险。Bilski以天气变化为例,来说明这个发明。
  
  北美地区冬天天气寒冷,遇到恶劣天气时,取暖等费用常常随着运输困难、需求量变化而上涨,让精打细算的消费者吃不消。Bilski于是想出了一个主意,他把跟能源消费分为两个交易和三个参与者。三个参与者分别是消费者(比如商业用户或家庭用户)、能源供应商、市场参与者(也是能源的提供者)。两个交易则分别在消费者与能源供应商之间,以及能源供应商与市场参与者之间进行。并且,第一个交易和第二个交易都分别以一个固定的价格进行。
  
  这个方法由能源供应商来牵头执行。他先以一个固定的费用与消费者签定合同,这样消费者就不用考虑因为能源需求的大幅度增长带来的成本上涨,显然,需求的大幅度增长对于消费者是一种风险。接着,他找出一个市场参与者,这个市场参与者愿意跟他签合同,是因为他担心自己的能源库存可能因天气转暖的原因销不出去,显然,需求的大幅度下降对于市场参与者也是一种风险。最后,能源供应商与市场参与者以第二个固定的费用签定合同。后一风险平衡了前一个风险,使得Bilski所谓的能源风险管理成为可能。
  
  具体实施中,Bilski用一组数学公式来计算这个跟天气有关的第一固定费用,又用另一组数学公司来计算其中的能源消费数量,并依靠统计学上的最小二乘法模型(least squares model)基于历史平均值把它估算出来。然后,用另外一些统计模型,诸如蒙特卡罗方法(Monte Carlo simulations)、单尾检验(one-tail tests)来为第二个交易定价,并估算利润。这些具体的计算方法,本应是Bilski的发明点,但是,Bilski却不想要这么小的专利保护范围,在他最初的申请中,他把这些内容作为从属权利要求,放在权利要求4—权利要求8中,而把这种对冲方法扩大到任何商品领域,将其概括为权利要求1。虽然他后来修改了权利要求4,把它上升为独立权利要求,但由于他在复审中没有对权利要求2—11单独提出争议,最后还是连同权利要求1一起被驳回。
  
  Bilski专利申请的权利要求1是这样表述的:

  一种对商品供应商以固定价格提供商品的消费风险成本进行管理的方法,它包括下列步骤:

  (1)在所述商品供应商和所述客户之间启动一系列的交易,客户以一个基于历史平均的固定的费用购买商品,所述固定费用与所述客户的风险状况相一致;

  (2)识别出所述商品的市场参与者,其与所述客户有一个相反的风险状况;

  (3)在所述商品供应商与所述市场参与者之间,以另一个固定的费用,启动一系列的交易,该交易平衡了上述客户交易的风险状况。
  
  显然,Bilski想要得到最多的专利保护范围。正是这种欲望,使Bilski案变得重要起来。Bilski的发明因为不符合专利法101(35 U.S.C§101)关于"方法"的定义而被驳回。专利法101是一个门槛级(threshold)条款,当发明主题不符合它的要求时,一切都免谈。或者,即使Bilski的发明被司法审查认定是一种符合专利法101定义的"方法",它也可能因为不符合专利法的其他要求而照样被驳回,但是,正是因为牵扯到专利法101这个门槛级条款,人们才给予它更多的关注,人们需要弄清楚倒底什么才算是专利法所指的"方法"。这是一个大问题。
  
  Bilski最初提出了9个权利要求,后来经过修改,增加到11个权利要求。事实上,在第一次和第二次OA(Official Action,相当于我们的"审查意见通知书")时,专商局的审查员都是以专利法102(e)驳回权利要求1。第三次和第四次OA时,才改用专利法101驳回其权利要求1。专利法101是对专利进行分类的门槛级条款,它将专利分为法(process)、机器(machine)、产品(manufacture)和物的组分(composition of matter)四类(包括其改进),除此之外的,都不是专利的主题。而102(e)则讲的是专利的新颖性问题。审查员前后适用不同的条款驳回Bilski的专利申请,很明显,审查员最初在对"方法"的准确把握上是缺乏信心的。Bilski的发明是不是专利法101中所说的"方法",正是本案的关键所在。
  
  自从联邦上诉巡回法院在审理完State Street案(1998年)和AT&T案(1999年)之后,美国专商局收到了大量的跟传统的发明不一样的有关"方法"的专利申请,诸如法律方法,教学方法,甚至泳池游泳的方法。它们自称"方法"其实跟机器、设备一点也关系也没有。还有大量的商业方法类的专利申请,它们有的跟计算机和数据联系在一起,然而有的却只是一个商业概念。这令专商局的审查员非常困惑,不知该如何认定。专商局也根据联邦上诉巡回法院和最高法院的相关判例,制定了一些内部指南,试图帮助审查员准确理解101条对于"方法"的定义,但由于这些判例并没有完全解决这些问题,留下了一些法律真空。正是这个原因,专商局心甘情愿当被告,它真心希望法院能对相关问题做出明确的司法解释。