中国公司开展跨国业务时往往希望与已进入外国市场的公司签订商业协议，以获得市场先机。这些交易可能包括收购外国公司，或者与外国公司成立合资企业。而知识产权往往是这些交易的关键部分。
 
　　举例来说，如果一家中国制药公司花费了大量时间和资金研发一种新药，那么该公司可能希望与另一家公司合作，协助其在美国进行新药的销售。该中国企业或者希望收购一家已经在该领域进行研究的美国公司，一起合作；或者希望与美国公司建立合资企业，共同开展研发工作。值得注意的是，在任何交易达成之前，该中国制药公司都应充分了解交易中涉及的知识产权问题。否则，很可能交易会失败。
 
　　自由使用权

　　中国公司在产品进入美国市场之前应该对产品进行自由使用权分析。如果交易涉及在美国生产、使用或销售一种产品，那么中国公司就必须分析该产品的生产、使用或销售是否有可能侵犯美国专利，应当在美国开展活动之前完成自由使用权分析。如果出口到美国的产品被判定侵犯美国专利，那么美国国际贸易委员会（ITC）可能签发排除令，禁止该产品进入美国。因此，为尽量降低ITC签发排除令的可能性，中国企业应尽早进行自由使用权分析。这涉及对现有的美国专利进行评估，以确定其中是否有专利会影响自己产品在美国的生产、使用或销售。

　　举例来说，如果一家中国制药公司研发了一种用于癌症治疗的新原料药（API）并计划在美国销售，那么该公司就必须确定该产品或其在治疗癌症中的应用是否侵犯美国专利。这项侵权分析不仅应关注API，还必须关注整个药物配方。例如，如果药物配方包含具有缓释药物的成分，那么就应对相关专利进行评估，以确保这些缓释成分不会侵犯任何美国专利。

　　只有完成产品自由使用权分析，中国公司才能就产品出口到美国的潜在商业风险做出正确的决策。如果分析结果表明专利问题可以忽略不计，那么中国公司就可以明确自己处于优势地位，能够进入美国市场；相反，如果分析表明存在若干问题专利，中国公司可以在产品出口之前就这些专利对交易的潜在影响进行分析。比如，可以取得这些专利的许可或者对产品进行改进以避免侵权。

　　专利权利要求范围

　　在体育运动中，人们常说，最佳的防守就是有效的进攻。这种说法通常也适用于商业交易。对一家公司而言，为最大限度地降低竞争对手的商业影响，一个重要的方法就是投资建立自己的专利组合。计划进军美国市场的中国公司应在美国进行专利申请，这样可确保他人无法复制自己的发明成果，并建立自己的专利组合。如果竞争对手起诉自己侵犯其专利权，强有力的专利组合还能用作谈判的筹码。

　　但是，专利必须强劲有效才会有价值。很多时候，在保护发明成果方面，权利要求范围过小且容易被绕开的专利的影响力，远不如权利要求范围宽广的专利。
　　举例来说，如果一家制药公司研发了一种包含缓释配方的新原料药（API），每天供患者口服，在这种情况下，最好不要将该发明的专利保护局限于这种特定的配方和给药方式。相反，如果可能，最好使专利组合包含以下专利：（1）API本身；（2）缓释配方中的API；（3）通过其他方式进行给药的API（如静脉注射及口服）；（4）除每天之外的其他剂量方案；（5）API与其他药物联用。换言之，要尽可能扩大该发明的保护范围。

　　对于任何涉及美国市场的交易，中国企业应尽可能提前获得知识产权，这点至关重要。如果没有有效的知识产权，竞争对手就会因无侵权诉讼威胁任意抄袭产品，从而降低交易潜在的市场价值。

　　尽职调查

　　如果中国公司与美国公司的交易涉及前者购买后者已开发产品的所有权，那么中国公司该如何处理这种情况？举例来说，如果一家中国制药公司决定购买在美国研发的API的许可或所有权，以期在美国销售该产品，那么在达成交易之前应做些什么？笔者认为，中国公司除了了解这笔交易中涉及的知识产权问题外，最好的方法就是进行尽职调查分析。

　　尽职调查分析包含以下内容：（1）是否存在第三方拥有的美国专利可能会对交易产生影响；（2）该中国公司准备购入的美国专利是否强劲且有效；（3）该美国公司是否对准备出售给中国公司或向其授予许可权的专利拥有所有权。在交易之前对这些进行尽职调查非常重要。
 
　　此外，中国公司还应对可能影响交易的第三方专利进行上文所述的自由使用权分析，以及对准备购入的美国专利进行优劣势分析，以确定是否物有所值。正如所有人都会在买房前对房子进行检查一样，中国公司在购入美国专利之前应当进行此类尽职调查。
 
　　进行尽职调查时，代理人或律师会根据相关在先技术对有关的美国专利及其审查历史进行审查，以确定该专利的优势和缺陷。例如，较之在先技术，该专利的权利要求范围是否过于宽广，其有效性值得怀疑；或者，该专利的权利要求范围是否过小，能够被轻松绕开。调查的其他问题还包括发明人地位、所有权以及可实施性等。尽职调查的范围和程度往往取决于交易的价值。投入的资金越多，就应进行尽可能全面的尽职调查，这样才能确保企业准备购入的知识产权是有价值的。
 
　　总之，当中国企业在美国进行商业交易时，应对知识产权进行评估，确保不存在侵权风险且准备购入的知识产权是强劲而有效的。

（责任编辑：理查德·拉辛）