原标题：制造者，你给我站住！——专利侵权诉讼中产品制造者的认定

　　概要

　　1、侵权产品的制造者往往比较隐蔽，权利人常见的维权方式是，主张侵权产品上的商标的所有权人为制造者。

　　但是根据判例，商标的所有权人在立案时确实可以被认为是制造者，而被列为被告；但是在作实体判决时，不能仅依据商标确认产品的制造者。而且商标的权利归属有时也并不明晰。

　　2、用于认定侵权产品制造者的其他证据还可以包括：各种认证标识，如3C、FDA、CE；网站、域名、专利申请的查询结果；被告的宣传册、招聘信息、电话录音等。

　　3、除上述方法以外，还可以举证证明多个被告存在混同经营，达到让实际制造者承担连带侵权责任的目的。

　　正文

　　在专利侵权案件中，权利人能够直接取到的证据，往往是从销售者处购买到的侵权产品，因此侵权产品的销售者指向非常明确。然而该侵权产品的制造者则有可能很隐蔽，权利人在购买时难以直接认定。

　　因此在侵权诉讼中，在没有明确证据证明侵权产品制造者的情况下，权利人一般先起诉侵权产品的销售者，待销售者提供合法来源的证据之后，再依据新获得的证据，追加侵权产品制造者为被告。但这样做一方面会延长诉讼周期，另一方面，当销售者和制造者之间有共谋的情况下，销售者很可能会为了保护制造者而拒绝提供证据指认制造者。

　　然而，侵权产品的根源在于制造者，只有打击到制造者才能从根源上打击到侵权行为。因此，权利人在侵权诉讼中，应当充分尽到自己的举证责任，考虑多种证明途径和证明方式，力争帮助法院认定制造者/生产者。

　　1、案情

　　笔者曾经承办过的一件民事侵权诉讼，即存在制造者难以认定的情形。

　　该案的生产公司A和销售公司B实为一个老板开设的两家公司，所有的对外销售的行为均是通过销售公司B出面，因此在公证购买取得的所有单据上，只出现了销售公司B的名称。虽然在调查取证的过程中，调查人员曾经深入标识有生产公司A名称的厂房内，购买到了侵权产品，拍摄了相应照片并作了公证。但是由于所有单据和宣传册中显示的均是B公司的名称，A公司在庭审中辩称，二公司仅为共用厂房的关系，实际并没有参与制造行为。B公司也以“被控侵权产品系在外购买，因时间较长，单据丢失”为由，拒绝提供产品来源的证据。

　　至此，已有的证据还不足以认定A公司的侵权责任，案件面临二次开庭。而笔者的客户作为权利人，强烈希望案件的结果务必为同时将A、B公司认定为侵权者。笔者开始搜寻能够将A、B公司关联的更多证据。

　　2、商标所有权人当然是制造者吗

　　确认侵权产品上的商标归属，是面对专利侵权案件时每个律师的第一想法。而这种想法也有最高法院的批复作为支持。

　　《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2002）指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”

　　该批复似给权利人的举证指明了方向，将产品上存在的公司名称、商标所有权人作为制造者即可。然而目前大量的山寨厂商，不会将标识印制在侵权产品上，特别是当产品比较小的时候，包装可能会很简陋。同时山寨厂商常常也不会有单独的出厂单、合格证，厂商标识可能会缺失。但是产品上往往会印有商标，那么按照前述批复的内容，商标所有权人就当然是制造者吗？

　　答案是否定的。

　　在上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第11号民事判决书中就提出了相反的情况。在该判决中认为：根据最高人民法院的前述批复，“在确立相关案件诉讼主体时，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被列为相应案件的当事人。产品上标示了姓名、名称、商标等标识即可初步认为相应的企业或者个人是相关产品的制造者，在案件起诉时就可以将相应的企业或者个人列为当事人。但在案件作出实体判决时，不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者，而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。”

　　可见，在该实际案例中，法院认为，商标的所有权人在立案时确实可以被认为是制造者，而被列为被告；但是在作实体判决时，仅仅根据商品上标示的商标来认定产品的制造者是不足够的。正如前述（2013）沪高民三(知)终字第11号案例中，商标所有权人就通过提交反证，而被认定为仅是产品销售者而非产品制造者。

　　而且商标的权利归属指向性有时并不很明晰，例如对于一些中小型生产商，产品的商标可能是由某个与公司有深厚联系的个人所有。例如，在笔者的案例中，生产公司A的某大股东和销售公司B在不同类别上分别拥有该商标。在侵权产品的类别上，该商标归销售公司B所有。因此仅凭商标所有权的查询结果，仍然难以将生产公司A纳入共同侵权的责任中来。

　　3、其他可供认定制造者的证据

　　由于生产行为发生在制造者的厂房内部，作为权利人，实际上很难取得直接的证据证明生产行为。因此在实际案例中，法院对权利人的举证责任往往会适当放宽，要求达到能够排除合理怀疑的程度即可。

　　例如在上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第86号民事判决书中，法院综合考虑了产品的宣传手册、说明书、域名等信息后，认定产品的制造者。

　　又如在上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第40号民事判决书中，法院认为：“在结合本案从和泉公司处公证保全的产品实物、和泉公司网站对相同产品的介绍及产品宣传册内容，在无相反证据的情况下，原审法院认定涉案产品系由和泉公司生产，并无不当。其次，被控侵权产品的商标所有人是否为和泉公司，与其系该产品制造者之事实认定无关。如果未经许可使用他人的商标标识，其还可能构成对他人商标权的侵害”。

　　可见，如有多样性的证据例如网站、宣传册或域名等形成证据链条，共同指向产品制造者，则即使没有直接证据，法院也会作出认定。

　　在前述笔者的案例中，最终笔者提交的用以认定制造者的证据，包括以下几种：

　　1、拨打销售公司B电话的录音公证，B公司工作人员告知生产公司A和销售公司B为一个老板开的两个公司。

　　2、销售公司B的宣传手册，对外宣传其同时具有生产和销售职能。但在工商登记簿中，销售公司B的经营范围仅为销售，而生产公司A的经营范围则包括了生产。说明对A、B公司进行了混同的宣传，与上面电话录音说A、B为一个老板开的两个公司的情况相印证。

　　3、生产公司A发布招聘信息的网页公证，上面显示生产公司A的网址与销售公司B宣传手册和出货单据上标注的网址相同。

　　4、外观设计专利查询结果，销售公司B销售的侵权产品曾申请过外观设计专利权，该专利的所有权人，正是生产公司A的大股东。

　　至此，虽然没有直接证据证明生产公司A的生产行为，但是综合上述证据，并结合在生产公司A的厂房内购买到销售公司B的产品的事实，法院认为事实已经清楚，在二次开庭时法官作出了当庭宣判，认定：“二被告存在共谋的可能性能够排除合理怀疑。……二被告于共同侵害原告专利权之目的范围内，存在彼此支持的行为分担，造成的损害后果与二被告的共同意思相统一，构成共同侵权，应承担连带责任。”

　　除了上述证据类型外，如产品上存在各种认证标识，如3C、FDA、CE也可以查询产品制造者，作为证据链条上的一环。另外，还可以申请法院进行证据保全，固定被告的制造事实。

　　4、其他追究制造者责任的方式

　　如直接认定制造者，在举证上确有困难，作为权利人，还可以考虑以其他方式要求制造者承担连带的侵权责任，同样也可以起到打击制造者的侵权行为的目的。

　　在笔者的案例中，还可以考虑通过认定A、B公司存在混同经营的方式，要求A、B公司承担连带赔偿责任。例如在广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1219号民事判决书中，就认定2个公司构成混同经营，判决2公司依法应当连带承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

　　要认定关联公司存在人格混同有以下几个表征因素：

　　（1）人员混同，即常说的“一个公司，几块牌子”

　　在实际案例中，权利人可以通过工商登记查询，查询到公司的股东是否存在交叉任职的情况。而公司发布的招聘信息、公司主页的人员介绍等信息，也可以佐证生产公司和销售公司之间的员工是否有重叠。

　　（2）业务混同，即两个公司从事相同的业务活动，在经营过程中彼此不分

　　例如，在笔者的案例中，A、B公司共用了同样的宣传手册，同样的公司网址，同样的业务电话。在宣传用语上，也对外宣传同时具有生产和销售的职能，即相当于将A、B公司的业务进行了混同宣传。

　　（3）财务混同

　　主要表现为公司经营场所、主要办公和生产设备以及财产、账簿、账户等的混同。

　　5、总结

　　侵权产品的制造者由于隐蔽在销售者的身后，举证其侵权责任是一个不太容易的事情，但并非不能完成的任务，法院对于这类证据的要求一般是能够排除合理怀疑，达到高度盖然性即可。作为权利人要充分尝试各种调查、检索的途径，充分尽到自己的举证责任，帮助法官确定侵权产品的制造者。

　　除此以外权利人也可以考虑其他主张方式，如主张被告存在混同经营等，追究被告的共同侵权责任。总之，在专利侵权案件中，只有最终打击到侵权产品的制造者，才能从源头上打击到侵权行为，才算真正取得了侵权诉讼的胜利。（作者：雷电，北京恒都律师事务所）

　　参考文献：

　　《专利侵权案件中制造者的认定》，陈绍娟，集佳知识产权周讯，总第499期。

　　《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（2002）。

　　上海市高级人民法院（2013）沪高民三(知)终字第11号民事判决书，2013年2月17日。

　　上海市高级人民法院（2013）沪高民三(知)终字第86号民事判决书，2013年10月21日。

　　上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第40号民事判决书，2012年7月20日。

　　江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初15号，2016年7月1日。

　　广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1219号，2015年1月28日。

　　《公司人格混同如何认定？如何收集公司人格混同的证据？》，邓海虹，法律参考，http://www.haiyaolaw.com/html/law/company/hot/2015-03/23696.htm。