在现代社会发展中，各种标准被广泛使用。标准有助于企业降低生产成本，促进创新，提高效率，也可以为消费者带来更多便利，因此被誉为“国际贸易的基本组成部分”。近年来，和标准有关的知识产权问题，尤其是和标准必要专利相关的反垄断问题，成为业界关注的焦点。

　　两类标准 形成过程不同

　　在我国，国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（下称《规定》）以及国务院反垄断委员会《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）（下称《指南》（征求意见稿）），都对标准必要专利的反垄断问题做出了规定。其主要内容均为标准必要专利的专利权所有人必须遵守FRAND原则，即不得违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。

　　但是，在实践中，一个比较复杂的问题是，如何对“事实标准”中的专利进行规制。因为标准按照形成过程可以分为两大类，一类是由标准组织制定的标准，另一类是在市场竞争中自发形成的标准（最典型的例子是发生在上世纪七八十年代的索尼Betamax制式与JVC公司VHS制式在盒式磁带录相机领域之争，以及本世纪初的东芝和索尼之间的下一代DVD制式之争），这类标准通常是由处于技术领先的企业制定、由市场实际接纳的技术标准。对于前者，已经没有太多争议，但是对于“事实标准”所涉及的专利，还存在一些不同看法，即“事实标准”中的必要专利是否应该和标准必要专利一样进行规制。

　　2016年3月23日，韩国公平交易委员会通过了《滥用知识产权行为的审查指南》的修订案。在该修订案中，影响比较大的一处改变是对标准制定组织所确立的标准技术和在激烈市场竞争中被广泛作为标准的技术进行了区分。在修订前的《滥用知识产权行为的审查指南》中，“标准技术”是指“由政府、标准化组织、企业组织、同类技术企业组织等指定的某一特定技术领域中的标准技术，或者在相关技术领域中被广泛作为标准使用的技术。”而在修订后的《滥用知识产权行为的审查指南》中，该定义已经删除了“或者在相关技术领域中被广泛作为标准使用的技术”。该修改的实质是“事实标准”中的必要专利将不会按照标准必要专利进行规制。　

　　事实标准 应用不同规制

　　在笔者看来，根据我国目前的《规定》以及《指南》（征求意见稿），标准特指标准制定组织所制定的标准，不包含“事实标准”。但是在实践的法律适用上，该问题的答案可能并不十分明确。因此，笔者认为，我国对于“事实标准”也应该和标准组织所制定的标准进行区分。理由如下：

　　首先，由于两种标准形成的过程不同，因此不应该实施相同的规制。对于标准组织制定的标准，FRAND原则更大程度上是一种专利权人为了换取其专利成为标准技术而做出的承诺，从合同法的角度看，专利权人既然对标准组织做出了承诺，理应必须遵守。而“事实标准”是在激烈的市场竞争中形成的，专利权人对其他人并没有做出类似FRAND原则的承诺，因此不应该把该原则强加于“事实标准”的必要专利权人之上。

　　其次，即使将“事实标准”排除在标准之外，其仍然受到反垄断法的约束。在《规定》以及《指南》（征求意见稿）中，任何知识产权只要具有市场支配地位，也一样受到反垄断法的约束，因此在没有正当理由的情况下也必须遵守诸如不得拒绝交易、不得以过高的价格进行许可、不得歧视交易对手等等义务。

　　最后，从知识产权法和反垄断法立法的层面，两者的目的其实都是为了鼓励创新。知识产权保护是通过给个体提供适当的激励机制而最终达到鼓励个体创新的目的；而反垄断法则是通过禁止排除和限制竞争的行为来达到保护创新的目的。党的十八大提出了实施创新驱动发展战略，强调科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑，必须摆在国家发展全局的核心位置。因此，在对市场上的行为进行规制时，也需要从创新这个目的出发，以此为评价体系来评估某个市场行为从长期看是促进了创新，还是阻碍了创新。

　　个体创新和社会创新是息息相关的，个体创新受到抑制，社会整体创新无疑会受到影响。对于通过市场激烈竞争所形成的“事实标准”，需要给权利人以适当的激励，以鼓励更多个体通过技术创新提高用户体验，获得更多用户的青睐。如果对权利人施加过严的义务，反倒有可能减少了创新的动力，进而影响了创新。当然，这并不意味着权利人可以不受任何约束。因此，在一些例外情况下，政府相关部门仍然有可能需要介入，总体来说，政策取向应该在个体创新和社会整体创新中取得一个很好的平衡。（作者：胡铁）