本案要旨

　　两商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，不仅应当考虑其标识客观上是否近似，还应当综合考虑其实际使用情况、商品或服务的类别特性等因素，以是否引起相关公众的混淆或误认作为判断标准。

　　案情

　　1994年11月28日，北京巨人电脑公司经核准注册了第772583号“巨人”商标，核定使用服务为第36类资本保险、储蓄银行等，经续展后的商标权专用期限至2014年11月27日。2001年8月14日，第772583号“巨人”商标经核准转让给巨人投资有限公司（下称巨人公司）。2011年1月28日，巨人公司经核准注册了第6449644号“巨人”商标，核定使用服务为第36类保险、银行等，商标权专用期限至2021年1月27日。

　　北京银行股份有限公司（下称北京银行）成立于1996年1月29日，曾获得“2005年北京百强企业”“2007年全球华商企业500强”“中国城市商业银行最具竞争力品牌”“2008十佳最具成长前景上市公司”“2009年最佳城市商业银行”等荣誉称号。2006年，北京银行推出“小巨人”中小企业成长融资方案，为中小企业提供贷款等金融服务。北京银行在服务场所、宣传推广材料、媒体报道等场合广泛使用了“小巨人”标识，具体使用方式既包括与其“B图形”“北京银行”“BANKOFBEIJING”“卡通图形”等注册商标的联合使用，也包括单独使用“小巨人”。2006年12月，北京银行“小巨人”中小企业金融服务计划荣获“最佳中小企业融资方案”称号。此外，北京银行“小巨人”中小企业融资服务还荣获“第五届中国最佳品牌建设案例”“第二届中国中小企业最佳融资方案”“2010年中小企业金融服务奖”等称号。

　　原告巨人公司诉称：被告北京银行未经原告许可，擅自在类似服务上使用与原告“巨人”注册商标相近似的“小巨人”商标的行为，违反了我国商标法第五十二条相关规定，已经构成对原告注册商标专用权的侵犯，请求法院判令被告承担停止侵权、赔偿经济损失和赔礼道歉等责任。

　　被告北京银行辩称：“巨人”是汉语固有常用词汇，本身显著性较低。被告使用的“小巨人”与原告的“巨人”商标在整体视觉效果及文字的字形、读音、含义等方面均存在一定的区别，相关公众不会产生误认。原告在注册“巨人”商标后并没有使用，消费者对“巨人”商标与原告及其商标核定使用的服务项目也没有认知，被告的使用行为不会造成相关公众混淆误认。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

　　判决

　　北京市第一中级人民法院认为，现有证据不能证明原告在金融服务上实际使用了“巨人”注册商标，也不能证明相关公众在金融服务领域将“巨人”商标与原告建立了特定联系。被告提交的相关证据表明其自2006年开始在金融服务上持续使用“小巨人”商标，使用范围较广、涉及金额较大，并获得了一定的美誉度，已建立了相对稳定的消费群体和市场格局。同时，与一般商品或服务相比，金融服务的相关公众对于服务来源的注意程度更高于一般服务。因此，在相关公众注意程度较高，且被告在金融服务上使用的“小巨人”商标已建立了相对稳定的消费群体和市场格局，而“巨人”注册商标与原告之间在金融服务领域并未建立特定联系的情况下，相关公众不会将被告以“小巨人”之名义所提供的金融服务与原告产生特定联系，从而对服务来源产生误认。“小巨人”商标与“巨人”注册商标并未构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。被告在金融服务上使用“小巨人”商标的行为未侵犯原告对“巨人”注册商标享有的专用权。综上，北京市第一中级人民法院依照商标法第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决驳回原告的全部诉讼请求。

　　一审判决作出后，巨人公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院经审理，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项规定判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　该案争议焦点在于商标侵权的判定，尤其是近似商标的判断。我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标即构成侵犯注册商标权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款进一步规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

　　由此可见，在商标侵权判定时，判断两商标是否属于近似商标，仅考虑两商标标识客观上近似与否是不够的，而应以两商标的共存是否会引起相关公众的混淆或误认作为判断标准。

　　商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，商业使用是商标价值体现和提升的根本途径。而且，商标在实际使用的过程中，必定是和特定的商品或服务联系在一起的。因此，判断相关公众是否会产生混淆误认应当综合考虑商标的实际使用情况、商品或服务的类别特性等因素。

　　具体到该案，现有证据并不能证明原告在金融服务上实际使用了“巨人”注册商标，也不能证明相关公众在金融服务领域会将“巨人”商标与原告建立特定联系。相反，被告提交的相关证据表明其自2006年开始在金融服务上持续使用“小巨人”商标，使用范围较广、涉及金额较大，并获得了一定的美誉度，已建立了相对稳定的消费群体和市场格局。同时，考虑到金融服务的特点，其相关公众对于服务来源的注意程度更高于一般服务。因此，相关公众不会对被告“小巨人”金融服务的来源产生误认，“小巨人”商标与“巨人”注册商标并未构成近似商标。进而，“小巨人”商标也未侵犯“巨人”注册商标专用权。

　　有观点认为，即使在认定巨人公司并未使用“巨人”商标，而北京银行已经大量使用“小巨人”商标的情况下，北京银行使用“小巨人”商标的行为仍可能构成对“巨人”注册商标的“反向混淆”，属于商标侵权行为。在“蓝色风暴”案中，二审法院适用了“反向混淆”的基本理论，其认为，被告百事可乐公司对“蓝色风暴”的宣传使用行为割裂了蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系，使“蓝色风暴”注册商标失去其基本的识别功能，故认定二者构成近似商标，被告的侵权行为成立。但需要注意的是，“蓝色风暴”案中，二审法院关于“反向混淆”的观点仍然建立在被控侵权行为造成“混淆可能”的基础上，且实际上被告百事可乐公司提供的抽样调查也反映出已经有一定比例的消费者对二者产品的来源产生误认。与“蓝色风暴”案中涉及的饮料商品不同，该案中金融服务的特点决定了其相关公众在选择购买服务时会有更高的注意义务，混淆误认的可能性大大降低。

　　此外，该案值得思考的还有商标权效力的范围问题。在保护注册商标权的问题上，其指向的更多是禁用权，即其在类似商品上对近似商标的排斥范围。然而，禁用权的效力范围具有很大的伸缩性，需考虑商品或服务的特性、特定标识的实际使用情况以及由此而获得的显著性和知名度状况等因素。商标标识功能的发挥根源上仍取决于商标的实际使用，未经实际使用的注册商标，在享有专用权的基础上，其禁用权的效力范围是有限的。

　　（作者：北京市第一中级人民法院 陈志兴）