我国商标法第五十七条明确了侵犯注册商标专用权的7种情形，我国刑法第二编第三章第七节规定了侵犯知识产权罪的刑事处罚。根据现行有关规定，市场监管部门基层执法人员在办理商标侵权案件时，经常遇到行刑衔接移交、商品品类认定、法律适用等方面的困惑。本文围绕上述问题进行探讨，以期引起业内共同关注。

　　犯罪认定观点各异

　　在此前发生的一起甲公司生产销售使用注册商标“A”的生物有机肥料案件中，商标“A”核定使用在第1类的肥料、化学肥料、植物肥料、动物肥料、一氧化二氮商品上。2023年3月30日，甲公司举报乙公司生产销售假冒其生物有机肥料的商品。经查，乙公司向丙公司销售的生物有机肥使用了甲公司的商标“A”及厂名、厂址，商品外观相似，且涉案金额超100万元。根据我国商标法第五十七条规定，乙公司的行为侵犯了甲公司的注册商标专用权，因涉案金额较大，依据有关规定，市场监管部门须将该案移交公安机关侦办。依据我国刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。该案构成犯罪的关键在于涉案商品必须为同一种商品。甲公司在其生物有机肥商品上使用商标“A”，但商标“A”核定使用商品中不包含生物化肥或生物有机肥。

　　笔者结合相关案例分析发现，对于此类案件中是否构成犯罪的认定，主要分为两种观点。第一种观点认为，甲公司的商标“A”在国际分类第1类上核定使用的商品项目为肥料、化学肥料、植物肥料、动物肥料、一氧化二氮商品，商品所属类似群均为0109。根据国家知识产权局商标局编著的《类似商品和服务区分表》及国家知识产权局制定的《商标审查审理指南》，乙公司生产的生物有机肥从功能、用途、销售渠道、消费对象等因素考虑，可归入国际分类第1类0109肥料类似群，与甲公司注册商标“A”核定的前述商品为类似商品。第二种观点认为，生物有机肥属于应当登记的肥料产品。甲公司取得农业农村部颁发的肥料登记证，产品通用名称为生物有机肥。从商品使用功能属性分析，生物有机肥应从属于肥料中的一种，认为是同一种商品。

　　认定标准亟需明晰

　　上述案例反映了商标侵权行为案件中的一类典型案件，对于此类案件中的商标使用不规范、行刑衔接、商品品类认定和法律适用等方面，基层执法人员仍然存在诸多问题和困惑。笔者尝试从以下几个方面予以探讨并给出合理建议。

　　首先，需要明确商标使用不规范是争议的根源。商品（服务）类别不包括商标使用的商品（服务）类别，加之没有法律明确规定不能在没有注册的商品（服务）或者近似商品（服务）类别上使用，造成商标权利保护被动，尤其是面临规模较大的制假售假行为时，很难适用我国刑法。根据我国商标法第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请；第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标核定商品使用范围由国家商标管理部门定期根据《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类）结合我国商品种类进行相应调整，同时为方便申请，国家商标管理部门还会定期更新《类似商品和服务区分表》以外可接受商品项目名称，有机肥料、生物肥料等均属于可申请商品项目。该案中，当事人应积极在有机肥料、生物肥料等商品上申请注册商标后再规范使用。

　　其次，实践中行刑衔接制度仍有待进一步明确和完善。随着经济社会发展，行政处罚与刑事司法二者之间仍然存在衔接不顺畅的问题。一是移交依据缺位。该案中，案件由行政部门移交司法机关，应依据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的相关规定，然而2022年5月15日施行的上述立案追诉标准取消了包括假冒注册商标罪在内的所有涉及知识产权的相关内容，使得在移交过程中行刑衔接相关规定存在缺位现象，仅能从最高人民法院、最高人民检察院于2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中找到移交依据。二是行政处罚与刑事司法证据要求、标准不一致的问题。行政处罚的证据要求低于刑事处罚，行政执法人员在取证时对证据的收集、鉴定、保全、固定等方面的标准，往往达不到追究刑事责任的证据要求。三是移交法规可操作性不强的问题。目前，我国关于行政执法与刑事司法衔接的法律法规和政策框架，主要以国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等文件为基础，多为原则性的规定，缺乏明确的、可操作性强的规定，造成执法办案时进退两难。因此，加强对行政处罚与刑事处罚之间衔接问题的研究，实现线索移送、信息共享、行政处罚意见的法律适用、检察意见回复等流程一体化、规范化，真正做到刑事处罚和行政处罚无缝衔接，凝聚合力，已经成为规范市场经济秩序、完善法律制度的迫切需要。

　　再次，同一种商品认定须进一步规范。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对我国刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题予以明确：“名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’。”其中，“名称”是指商标注册工作中对商品使用的名称，通常是《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

　　为了进一步明晰相关标准，笔者建议，我国应出台认定评审机制，制定评审审定办法或参考标准，及时处理特殊情况下的商品品类认定问题。同时，完善有关法律法规，推行尽职免责制度，赋予基层执法人员参考判定职权，对明显符合大众认知范畴的商品品类可直接快速判定，提高执法和维权效率。（作者：姜全军 柯熙杨）